58同城这家“神奇的网站”,最近摊上事了。

6月底,深圳市市场和质量监管委罗湖局(以下简称“罗湖局”)相关执法人员表示,该局近期接到18起针对58同城的投诉,决定突击检查58同城深圳分公司并对其展开调查。

根据罗湖局的初步调查,58同城存在五大问题涉嫌违法违规:为销售假冒伪劣商品提供条件;发布虚假的广告信息;未对进入平台的经营者和个人身份信息进行审查登记;未按规定进行先行赔付;使用绝对化广告用语。

针对此次事件,法治周末记者采访了58同城公关部相关工作人员。该工作人员表示,在此次涉及的18起投诉中,有14起已经在58同城“先行赔付计划”申请记录中,并有两个已经赔付成功。

该工作人员介绍,针对此次事件暴露出的问题,58同城开展了平台信息全面自查审核,包括高危字段全面排查及高危类别的价格检测;并通过专人实地认证考察,加强对商家的资质审核;把控用户与商家之间的沟通渠道,做到可追溯、可跟踪。

政府之手:有力治理还是加重责任

事件被曝出后,有人称赞:这是监管机构对于网络平台存在涉嫌违法违规现象的一次有力治理;而也有不同的声音认为,罗湖局加重了作为分类信息平台的58同城的法律责任与义务。

58同城公关部相关工作人员坦言,作为信息发布平台,58同城有平台型企业共通的局限性,单凭一己之力,确实无法解决困扰平台型企业的虚假信息问题。“一些不法商家的行骗手段高超、防不胜防,虽然我们已经对大部分违法发布予以清理,但花样翻新的虚假内容还是会不断涌现。”该工作人员说。

法治周末记者采访的一位电子商务业界人士徐明(化名)表示,认定58同城是否在上述五大问题中涉嫌违法违规,前提是要厘清作为生活服务分类信息平台的58同城,究竟在互联网服务中扮演着怎样的角色、应当承担怎样的责任?

“58同城被指的五大问题中,对于最后一个使用绝对化广告用语的问题,如果属实就肯定违反了我国广告法的明确规定,这一点并不存在多少疑虑;但是,对于前四个问题的认定,都与58同城是否为广告发布者、是否为网络交易平台的主体身份有着紧密的关系;身份不同,在这些问题的认定上就会截然不同。”徐明表示。

“提供房屋租售、招聘求职、二手物品、二手车、二手房、商家黄页、宠物票务、旅游交友、餐饮娱乐等多种生活服务”,这是58同城在网站介绍中对其服务内容的描述,也符合一般人对于58同城作为生活服务分类信息平台的理解。

然而,58同城的服务并不仅限于此。法治周末记者发现,“除了满足用户便捷生活的需求外,58同城也为各类商家提供了一个高性价比、高效率的整合营销推广平台。在网邻通VIP服务基础上提供精准推广、智能推广、置顶等多款推广产品”,这样的文字也出现在了58同城的网站介绍中。

身份界定:广告发布者还是第三方平台

在罗湖局的初步调查中,对于58同城上存在的虚假信息,认定58同城作为广告发布者,应当按照广告法的相关要求承担责任。58同城的网邻通VIP服务,是否能够成为认定依据呢?

中央财经大学法学院副院长刘双舟表示,根据现行广告法的规定,为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织属于广告发布者。

“58同城是一个发布信息的媒体,属于互联网信息服务提供者、互联网信息发布平台管理者,为广告用户发布广告提供了相应的渠道,应当属于从事广告经营的广告发布者。”刘双舟说。

然而,在徐明看来,58同城是否可以被认定为广告发布者,有值得商榷的余地。

徐明告诉法治周末记者,从58同城公布的《58同城使用协议》及《58同城网络服务通用条款》中可以发现,均未出现“广告”字样,而大量使用了“网络推广服务”这一用语。

“‘网络推广’一词并未出现在现行法律法规中,但实践中其内涵和外延极为丰富,且在快速迭代创新中。”徐明说,“互联网企业提供的网络推广服务,多被税务管理部门、统计管理部门、通信管理部门认定为信息技术服务或软件技术服务等,而鲜有关涉及‘广告’的认定。”

不过徐明也提到,今年4月24日修订并公布的广告法第44条第1款,将“利用互联网从事广告活动”纳入了广告法的监管,也为互联网企业提供的网络推广服务适用广告法提供了法律依据。

“但是,究竟互联网企业提供的哪些信息服务,属于‘利用互联网从事广告活动’,还有待于相关立法解释、行政执法和司法实践加以落实。”徐明认为,为维护法律的统一,需要特别注意各主管部门间的协调,避免出现不同行政部门将同一类信息服务,分别认定为不同类别的行业或服务的怪现象。

中国电子商务研究中心高级特约研究员、浙江金道律师事务所律师张延来表示,对于58同城上出现的各类生活服务信息是否属于广告、58同城是作为广告发布者还是第三方服务平台,需要根据具体情况去综合考虑。

“首先,要看发布的信息是不是带有广告性质的描述和内容,这是认定一条信息是否属于广告的根本要素。其次,很重要的一点在于58同城提供的VIP服务,是否对这些广告信息进行了收费推广;如果58同城对商家或者用户的广告信息进行收费推广的话,这就和收广告费、发布广告的行为没有什么区别,而58同城也就不再是中立的第三方服务平台,而成为了广告发布的参与方之一。”张延来说。

责任承担:事前审查还是事后删除

究竟是广告发布者,还是第三方信息服务平台,之所以认定意义重大,关键就在于:二者不同身份所承担的责任与义务有着天壤之别。

刘双舟告诉法治周末记者,根据广告法规定,从事广告经营的,应当具有必要的专业技术人员、制作设备,并依法办理公司或者广告经营登记,方可从事广告活动。

“对于所有发布的广告,广告发布者应当依据法律、行政法规查验有关证明文件、核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。”刘双舟解释,如果广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。

但如果仅仅是作为第三方信息服务平台,张延来介绍,对于在平台上发布的信息,除了法律明确规定的禁止性内容外,平台无须承担过高的事先审查义务:“这是因为,对海量网上信息全都进行事前审查并不可行,再加上各类违法违规信息描述内容本身的不确定性,很难通过技术手段对这些信息进行过滤。”

对于第三方信息服务平台上他人发布的违法违规信息,张延来解释,更多时候,平台都是通过事后删除的方式来处理。

“对于侵犯他人知识产权的假冒伪劣产品信息、侵犯他人名誉权等人身权利的内容,一般情况下,如果相关权利人向第三方信息服务平台主张其自身权利遭到侵犯、并能够提供有效证据的话,平台只要在接到权利人通知后进行删除,就履行了自己应尽的义务。这也就是常说的‘通知删除程序’。”张延来说。

张延来也提醒,平台仅仅承担事后“通知删除”的责任,有一定的例外情况,就是所谓的红旗原则:“如果侵权信息十分显著,按照普通人的注意程度都能够发现存在侵权情况的话,相关平台网站也需要对这些信息进行主动的排查和处理。”

对于这种红旗原则,张延来解释,目前仅在信息网络传播权保护条例和侵权保护法第36条上有原则性的规定,需要执法机关、法院根据具体案件情况,综合如信息显著程度、词汇描述、信息展示方式等多方面考虑,有一定自由裁量的空间。

“但是,即便是在作为第三方平台的情况下,如果平台对用户发布信息提供了付费服务,对于违法违规信息进行了推广、置顶等行为,平台的责任和义务就会扩大,往往不再仅仅承担事后通知删除的义务。”张延来提醒。

结合58同城此次被指出存在的问题,徐明认为,如果58同城仅仅是第三方信息平台,而不是一个广告发布者,那么认定其“为销售假冒伪劣商品提供条件”“发布虚假的广告信息”,可能就并不妥当。

“当然,如果58同城在对用户进行收费推广后,就应当对用户发布的信息履行更高的注意义务,提前审核相关内容是否存在违法违规内容。”徐明说。

不过,也有专家对此持有不同的意见。中国政法大学民商经济法学院副教授吴景明表示,58同城作为信息分类网站的经营者,本身应当对网站上出现的各类违法违规信息进行事前的审核,确认相关信息的真实性;作为网站的管理者,有义务对网站上出现的虚假信息进行删除,避免普通消费者受到不良信息的影响,否则就应当承担连带责任。“况且,在收费的情况下,平台更是与信息发布者形成了利益相关方,要承担更大的责任。”吴景明说。

优惠承诺:可以鼓励还是必须执行

而对于“未对进入平台的经营者和个人身份信息进行审查登记”“未按规定进行先行赔付”这两个问题,则涉及到58同城能否归属于网络交易平台网站。

罗湖局在其初步调查中对于这两个问题的提出,分别根据的是网络交易管理办法和消费者权益保护法。

网络交易管理办法规定,第三方交易平台经营者应当对申请进入平台销售商品或者提供服务的法人、其他经济组织或者个体工商户的经营主体身份进行审查和登记;消法规定,消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿——这两部法律对责任主体的表述,分别为“第三方交易平台经营者”和“网络交易平台”。

罗湖局认为,58同城并未严格履行法律规定的信息审核、登记义务,并且在《58同城先行赔付保障协议》中各类别的先行赔付协议的赔付范围均规定,消费者需与带有“认证标志”的信息发布商家发生消费纠纷且合法权益受损时才给予先行赔付,与网络交易管理办法、消费者权益保护法的规定不符。

徐明表示,网络交易管理办法将“第三方交易平台”界定为:在网络商品交易活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统。

“58同城目前主要是从事分类信息服务,也在尝试做一些服务交易和二手实物商品交易信息的服务。但因其本身缺乏关键的支付环节,故无法像淘宝、京东等网站那样享有对网络交易全流程的信息把控力度。”徐明说,“58同城提供的服务,虽然存在交易信息,但并不是说只要存在交易信息的平台网站,都要承担交易平台的责任,并不当然适用这些法律中对于交易平台的相关规定。”

中国互联网协会研究中心秘书长胡钢更是指出,罗湖局提到58同城“未按规定进行先行赔付”的问题,实际上应被理解为58同城对于消费者的优惠承诺制度应当积极鼓励、大力推广,而不应误判误解甚至错骂错打。

“58同城的一纸协议,并不能否定法律赋予其应尽的责任与义务,如果被认定为交易平台,不论侵权商家是否为认证商家,消费者均可以依法向其要求先行赔付。而58同城的这份协议,可以被理解为其自愿承诺在无法定义务的前提下给予网民额外的优惠保障,这种做法近些年已经被很多互联网企业所采纳,如百度[微博]、奇虎360、金山等,先后推出了网络消费者权益保障计划等优惠承诺。”胡钢认为。