上海金茂律师事务所金文玮律师

2016年4月6日,网金中国·互联网金融信息查询系统联合上海11家律师事务所成立“互联网金融(上海)法律服务联盟”,上海金茂律师事务所是其中成员之一,以下是上海金茂律师事务所金文玮律师对《暂行办法》进行全面解读。

第一章 总 则

第一条  为规范网络借贷信息中介机构业务活动,保护出借人、借款人、网络借贷信息中介机构及相关当事人合法权益,促进网络借贷行业健康发展,更好满足中小微企业和个人投融资需求,根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》提出的总体要求和监管原则,依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规,制定本办法.

解读:办法的出发点有三个:1、保护借贷双方与平台的合法权益;2、促进网贷行业的健康发展;3、满足中小微企业和个人的投融资需求。

从排序上来说,保护借贷双方与平台的权益被放在了第一位,这体现了《暂行办法》的价值取向——首先是保护个体与平台的权益,然后才是行业健康发展,最后才是满足投融资需求。

所以大家纷纷在吐槽借贷限额限制网贷发展且无法满足融资需求的时候,或许应该从立法者的价值取向角度来思考制度安排的合理性——小额分散是目前信用体系不完整的情况下比较可行的降低个人投资风险的办法。

第二条   在中国境内从事网络借贷信息中介业务活动,适用本办法,法律法规另有规定的除外。

本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立,专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道,为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。

本办法所称地方金融监管部门是指各省级人民政府承担地方金融监管职责的部门。

解读:本条界定了通俗被称为“P2P网贷”的定义——网络借贷金融信息中介。而且条文还特地强调了互联网的属性,某种程度上是对大量打着互联网金融旗号却以线下业务为主的所谓“互联网金融”的纠偏。

另外,本条还划出了P2P平台可以从事的行为范围:提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。对既有金融企业将其原有的业务线上化的行为,《暂行办法》认为这并不符合“网络借贷信息中介”的定义,所以没有涉及——对这些业务的界定恐怕还得等后续的规范出台。

第三条   网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务,维护出借人与借款人合法权益,不得提供增信服务,不得直接或间接归集资金,不得非法集资,不得损害国家利益和社会公共利益。

借款人与出借人遵循借贷自愿、诚实守信、责任自负、风险自担的原则承担借贷风险。网络借贷信息中介机构承担客观、真实、全面、及时进行信息披露的责任,不承担借贷违约风险。

解读:这里第一次出现对P2P平台禁止性行为的规定:“不得提供增信服务,不得直接或间接归集资金,不得非法集资,不得损害国家利益和社会公共利益”。

非法集资与损害国家利益、社会公共利益基本上是不言自明的内容;不得归集资金(也就是俗称的资金池)也在后续第十条中予以了再次强调;有意思的是“不得提供增信服务”仅在总则中出现了这一次,在第十条禁止性行为中却未再予提及,这究竟是立法时的疏忽还是体现了立法者对增信服务的态度,这或许值得推敲。

第四条   按照《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求和“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的监管原则,落实各方管理责任。国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定网络借贷信息中介机构业务活动监督管理制度,并实施行为监管。各省级人民政府负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管。工业和信息化部负责对网络借贷信息中介机构业务活动涉及的电信业务进行监管。公安部牵头负责对网络借贷信息中介机构的互联网服务进行安全监管,依法查处违反网络安全监管的违法违规活动,打击网络借贷涉及的金融犯罪及相关犯罪。国家互联网信息办公室负责对金融信息服务、互联网信息内容等业务进行监管。

解读:“各找各妈”原则。本条与之前的征求意见稿没有太大的差异——或许除了各地方金融办两眼一黑外(其实也已经有心理准备了),没有太多的关注点。

第二章 备案管理

第五条  拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及其分支机构,应当在领取营业执照后,于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。

地方金融监管部门负责为网络借贷信息中介机构办理备案登记。地方金融监管部门应当在网络借贷信息中介机构提交的备案登记材料齐备时予以受理,并在各省(区、市)规定的时限内完成备案登记手续。备案登记不构成对网络借贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。

地方金融监管部门有权根据本办法和相关监管规则对备案登记后的网络借贷信息中介机构进行评估分类,并及时将备案登记信息及分类结果在官方网站上公示。

网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后,应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可;未按规定申请电信业务经营许可的,不得开展网络借贷信息中介业务。

网络借贷信息中介机构备案登记、评估分类等具体细则另行制定。

解读:本条规定有点像是一支没有墨水的钢笔——规定了P2P平台需备案登记,但却没有规定备案需提交哪些材料;规定了对P2P平台的评估分类,但却没有规定评估分类的标准。当然立法者自己也已经很清楚的表明:墨水还要再等等——“备案登记、评估分类等具体细则另行制定”。

本条有一点很有意思:“备案登记不构成对网络借贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价”——面对有些在银行开了个账户就号称与银行有深度合作的“互联网金融企业”,政府其实也有点无奈。

第六条   开展网络借贷信息中介业务的机构,应当在经营范围中实质明确网络借贷信息中介,法律、行政法规另有规定的除外。

解读:“实质明确”与“明确”到底是不是一个意思?到底是在经营范围中明确写“网络借贷信息中介”,还是可以用其他类似表述?当然,笔者觉得如果一家P2P平台连经营范围都不敢直接用“网络借贷信息中介”,还企图绕其他字眼,那么这类平台的前景也堪忧了。

第七条   网络借贷信息中介机构备案登记事项发生变更的,应当在5个工作日以内向工商登记注册地地方金融监管部门报告并进行备案信息变更。

解读:继续等墨水……

第八条   经备案的网络借贷信息中介机构拟终止网络借贷信息中介服务的,应当在终止业务前提前至少10个工作日,书面告知工商登记注册地地方金融监管部门,并办理备案注销。

经备案登记的网络借贷信息中介机构依法解散或者依法宣告破产的,除依法进行清算外,由工商登记注册地地方金融监管部门注销其备案。

解读:本条程序性规定略有不周延之处:终止业务到底是指平台停止提供新的信息中介服务,还是指存量借款业务都履行完毕(包括不良贷款的催收)?笔者认为大量P2P出借人完全不认识借款人,其出借与收款行为完全通过平台实现,所以如果平台决定不再提供新的中介服务,那么应当规定所有存量借款业务都清偿完毕(坏账除外)才允许注销。

当然,或许立法者认为肯主动注销的P2P平台已经算很不错了。

第三章 业务规则与风险管理 

第九条  网络借贷信息中介机构应当履行下列义务:

(一)依据法律法规及合同约定为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布,以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务;

(二)对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核;

(三)采取措施防范欺诈行为,发现欺诈行为或其他损害出借人利益的情形,及时公告并终止相关网络借贷活动;

(四)持续开展网络借贷知识普及和风险教育活动,加强信息披露工作,引导出借人以小额分散的方式参与网络借贷,确保出借人充分知悉借贷风险;

(五)按照法律法规和网络借贷有关监管规定要求报送相关信息,其中网络借贷有关债权债务信息要及时向有关数据统计部门报送并登记;

(六)妥善保管出借人与借款人的资料和交易信息,不得删除、篡改,不得非法买卖、泄露出借人与借款人的基本信息和交易信息;

(七)依法履行客户身份识别、可疑交易报告、客户身份资料和交易记录保存等反洗钱和反恐怖融资义务;

(八)配合相关部门做好防范查处金融违法犯罪相关工作;

(九)按照相关要求做好互联网信息内容管理、网络与信息安全相关工作;

(十)国务院银行业监督管理机构、工商登记注册地省级人民政府规定的其他义务。

解读:个人猜测,大部分P2P平台的经营者都是直接跳过本条,然后直接看下面第十条(还有第十七条)的……

第九条其实是对第二条第二款P2P平台行为的进一步细化,并且增加了一些社会责任的内容,例如知识普及、风险教育、反洗钱、反恐怖融资等。大部分内容一望便知,而且经营相对规范的P2P平台确实就是这样做的。

笔者认为亮点在第(一)项——“在线争议解决”的提法非常有意思。笔者认为,互联网金融从协议订立到协议履行可以完全实现数字化、线上化,相应的其证据也是数字化、线上化的,那么实现线上争议解决是完全可以实现的,而且也几乎是最经济的争议解决途径——实际上,笔者也一直在各种场合推广通过在线仲裁的方式解决P2P贷后催收纠纷。

第十条   网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动:

(一)为自身或变相为自身融资

(二)直接或间接接受、归集出借人的资金;

(三)直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息;

(四)自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目;

(五)发放贷款,但法律法规另有规定的除外;

(六)将融资项目的期限进行拆分;

(七)自行发售理财等金融产品募集资金,代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品;

(八)开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为;

(九)除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外,与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理;

(十)虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景,隐瞒融资项目的瑕疵及风险,以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等,捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉,误导出借人或借款人;

(十一)向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务;

(十二)从事股权众筹等业务;

(十三)法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动。

解读:尽管已经有之前征求意见的铺垫,但《暂行办法》的第十条还是让有些平台叫苦连天,尤其是第(四)项、第(八)项与第(十一)项。

第(四)项“自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目”——线下门店?NO!

第(八)项“开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为”。笔者认为这项正式宣告了Lending Club模式目前在中国行不通,不过先别着急,再看看证监会怎么说,毕竟Lending Club在美国也是归SEC管的。

需要注意的是第(八)项并未禁止债权转让行为,其禁止的只是将债权以证券化方式进行转让的行为——也就是说禁止的是将债权拆分成小额后再转让给投资人的行为。

第(十一)项“向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务”,本质上是为了防止进一步加大杠杆率,但是P2P不能做,私募和众筹似乎还没有说不能做这些业务……

第(三)项“直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息”的规定,笔者认为这项其实保护P2P平台的。P2P平台业务模式决定了P2P平台属于微利行业,如果承担担保责任的话,没有任何一家平台可以承受这样杠杆率。

但是目前难点在于不承诺保本保息的平台往往会在一开始就被不熟悉金融规律的投资者所抛弃,从而导致劣币驱逐良币的现象发生——笔者在日常业务中接触到了大量的原本承诺保本保息的平台最后不兑现自己承诺的案例。笔者认为,解决之道还是在于规范经营的P2P平台不应该过度顺从投资者的非理性要求。

第十一条   参与网络借贷的出借人与借款人应当为网络借贷信息中介机构核实的实名注册用户。

解读:P2P平台有义务进行实名的核实。虽然这条看着似乎是废话,但如果出现借款人实名认证错误,从而导致出借人无法实现的债权情况,那么平台是否要承担一定的赔偿责任呢?所以建议缺乏实名认证能力的P2P平台通过服务外包的方式进行实名认证,例如与电子签名服务商、征信服务提供商等合作。

第十二条   借款人应当履行下列义务:

(一)提供真实、准确、完整的用户信息及融资信息;

(二)提供在所有网络借贷信息中介机构未偿还借款信息;

(三)保证融资项目真实、合法,并按照约定用途使用借贷资金,不得用于出借等其他目的;

(四)按照约定向出借人如实报告影响或可能影响出借人权益的重大信息;

(五)确保自身具有与借款金额相匹配的还款能力并按照合同约定还款;

(六)借贷合同及有关协议约定的其他义务。

解读:防君子不防小人条款。笔者认为,要防范借款人的不诚信行为,单单靠借款人如实上报信息是不够的,还是需要靠完善的征信体系。

第十三条   借款人不得从事下列行为:

(一)通过故意变换身份、虚构融资项目、夸大融资项目收益前景等形式的欺诈借款;

(二)同时通过多个网络借贷信息中介机构,或者通过变换项目名称、对项目内容进行非实质性变更等方式,就同一融资项目进行重复融资;

(三)在网络借贷信息中介机构以外的公开场所发布同一融资项目的信息;

(四)已发现网络借贷信息中介机构提供的服务中含有本办法第十条所列内容,仍进行交易;

(五)法律法规和网络借贷有关监管规定禁止从事的其他活动。

解读:第(四)项“已发现网络借贷信息中介机构提供的服务中含有本办法第十条所列内容,仍进行交易”这条为借款人对P2P平台的审查设置了义务,但有点过于理想化了。

第十四条   参与网络借贷的出借人,应当具备投资风险意识、风险识别能力、拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉互联网。

解读:本条没有如之前传说的那样采用“合格投资人”的概念。

第十五条   参与网络借贷的出借人应当履行下列义务:

(一)向网络借贷信息中介机构提供真实、准确、完整的身份等信息;

(二)出借资金为来源合法的自有资金;

(三)了解融资项目信贷风险,确认具有相应的风险认知和承受能力;

(四)自行承担借贷产生的本息损失;

(五)借贷合同及有关协议约定的其他义务。

解读:对P2P平台来说第(四)项是教育引导投资者的核心关键。

第十六条   网络借贷信息中介机构在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所只能进行信用信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等风险管理及网络借贷有关监管规定明确的部分必要经营环节。

解读:本条是第十条第(四)项的延伸。P2P平台的线下门店不能从事借贷撮合业务,只能为线上的借贷中介服务提供辅助。

第十七条   网络借贷金额应当以小额为主。网络借贷信息中介机构应当根据本机构风险管理能力,控制同一借款人在同一网络借贷信息中介机构平台及不同网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限,防范信贷集中风险。

同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元;同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元;同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元;同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。

解读:此次《暂行办法》出台,除了第十条外,就是第十七条最受关注,甚至对第十七条的关注比第十条还要高,毕竟第十七条的金额限制并未出现在征求意见稿中。

关于自然人20万元的限额在第三方支付的监管规定中其实已经有迹可循了,所以笔者对20万元的限额规定并不感到特别以外,但是法人或其他组织100万元的限额规定还是有点突然。

从小额分散降低投资者风险的价值取向来看,借款金额限制并无不当。而且,据某些网络平台的不完全统计,大部分小微企业的短期流动性需求往往都在一、二十万之间,100万元的限额其实已经足够有余了。

难点在于那些中等规模的企业,其短期流动性需求往往要超过100万元(但一般不超过1000万元),而且中等规模的企业常常无法从银行获得贷款,所以第十七条的限额规定对中等规模的企业影响最大。

笔者认为,第十七条对法人或其他组织的借款金额限制某种程度上会逼迫借款企业不得不采用多渠道融资的方式筹措资金——例如,小贷、融资租赁、商业保理、P2P借贷等。但这样一来,反而会更容易产生因为信息不对称导致重复借贷的现象,某种意义上,跨平台500万元的限额也等于承认了企业跨平台借贷的可能,而且《暂行办法》一厢情愿的将借款渠道默认为P2P,忽略了其他融资渠道的存在——不能通过P2P解决全部资金需求的企业几乎肯定会寻求商业保理、融资租赁融资的可能性,而又会反过来影响到P2P借款人的借款安全。

与其让借款企业“小额分散”借款,不如让其融资渠道相对集中,这样反而有利于风险的降低。

第十八条   网络借贷信息中介机构应当按照国家网络安全相关规定和国家信息安全等级保护制度的要求,开展信息系统定级备案和等级测试,具有完善的防火墙、入侵检测、数据加密以及灾难恢复等网络安全设施和管理制度,建立信息科技管理、科技风险管理和科技审计有关制度,配置充足的资源,采取完善的管理控制措施和技术手段保障信息系统安全稳健运行,保护出借人与借款人的信息安全。

网络借贷信息中介机构应当记录并留存借贷双方上网日志信息,信息交互内容等数据,留存期限为自借贷合同到期起5年;每两年至少开展一次全面的安全评估,接受国家或行业主管部门的信息安全检查和审计。

网络借贷信息中介机构成立两年以内,应当建立或使用与其业务规模相匹配的应用级灾备系统设施。

解读:“不是谁都可以做P2P的”,互联网金融也被称为科技金融(Fintech),所以本条实际上是从技术层面为P2P平台设置了一道门槛。

第十九条   网络借贷信息中介机构应当为单一融资项目设置募集期,最长不超过20个工作日。

解读:20个工作日可能就是认定是否变相归集资金(资金池)的标准。

第二十条   借款人支付的本金和利息应当归出借人所有。网络借贷信息中介机构应当与出借人、借款人另行约定费用标准和支付方式。

解读:本条的目的是不让P2P平台赚息差,从而改变其信息中介的性质。

第二十一条   网络借贷信息中介机构应当加强与金融信用信息基础数据库运行机构、征信机构等的业务合作,依法提供、查询和使用有关金融信用信息。

解读:目前征信行业的企业征信牌照已经放开,只要符合条件的企业均可申请,但个人征信仍然是“老八家”,本条是否意味着个人征信牌照放开在即了呢?

第二十二条   各方参与网络借贷信息中介机构业务活动,需要对出借人与借款人的基本信息和交易信息等使用电子签名、电子认证时,应当遵守法律法规的规定,保障数据的真实性、完整性及电子签名、电子认证的法律效力。

网络借贷信息中介机构使用第三方数字认证系统,应当对第三方数字认证机构进行定期评估,保证有关认证安全可靠并具有独立性。

解读:首先,电子签名、电子认证是电子合同广泛开展的基础,互联网金融要借助互联网实现合同订立,电子签名、电子认证是必须的技术保障。

其次,个人认为即使P2P平台自身有能力实现这些服务,也应当寻求与第三方数字认证机构合作进行电子签名、电子认证。因为一来这出于对数据安全的考虑;二来当平台以“债权受让人”身份进行贷后催收时,解决了证据来源导致证明力不足的问题。

第二十三条   网络借贷信息中介机构应当采取适当的方法和技术,记录并妥善保存网络借贷业务活动数据和资料,做好数据备份。保存期限应当符合法律法规及网络借贷有关监管规定的要求。借贷合同到期后应当至少保存5年。

解读:本条有一点不周延之处:如果平台注销了,数据保存如何解决?

第二十四条   网络借贷信息中介机构暂停、终止业务时应当至少提前10个工作日通过官方网站等有效渠道向出借人与借款人公告,并通过移动电话、固定电话等渠道通知出借人与借款人。网络借贷信息中介机构业务暂停或者终止,不影响已经签订的借贷合同当事人有关权利义务。

网络借贷信息中介机构因解散或宣告破产而终止的,应当在解散或破产前,妥善处理已撮合存续的借贷业务,清算事宜按照有关法律法规的规定办理。

网络借贷信息中介机构清算时,出借人与借款人的资金分别属于出借人与借款人,不属于网络借贷信息中介机构的财产,不列入清算财产。

解读:本条是对第八条的细化,但依然没有解决平台注销与借贷业务履行完毕之间的时间差问题。 

第四章 出借人与借款人保护 

第二十五条  未经出借人授权,网络借贷信息中介机构不得以任何形式代出借人行使决策。

解读:本条针对的还是信息中介问题,只有当存在授权的情况下,P2P平台从事的才是信息中介业务,而不是直接在出售产品。

实际上,目前经营相对规范的P2P平台基本都会与投资者订立一份投资服务协议,约定投资者授权平台代为寻找借款人并达成借款协议。

第二十六条   网络借贷信息中介机构应当向出借人以醒目方式提示网络借贷风险和禁止性行为,并经出借人确认。

网络借贷信息中介机构应当对出借人的年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估,不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务。

网络借贷信息中介机构应当根据风险评估结果对出借人实行分级管理,设置可动态调整的出借限额和出借标的限制。

解读:第一款中的风险提示或许是很多平台都已经实施了,但经出借人确认的手续缺失则较多。

第二款、第三款对出借人的风险评估也是目前实践中缺失较多的一环,大多数平台大都侧重对借款人的信用评估,而忽略了对出借人的风险评估。

本条也是《暂行办法》对出借人保护的具体体现之一。虽然没有提合格投资人的概念,但对出借人的资格与评级依然还是需要的。

第二十七条   网络借贷信息中介机构应当加强出借人与借款人信息管理,确保出借人与借款人信息采集、处理及使用的合法性和安全性。

网络借贷信息中介机构及其资金存管机构、其他各类外包服务机构等应当为业务开展过程中收集的出借人与借款人信息保密,未经出借人与借款人同意,不得将出借人与借款人提供的信息用于所提供服务之外的目的。

在中国境内收集的出借人与借款人信息的储存、处理和分析应当在中国境内进行。除法律法规另有规定外,网络借贷信息中介机构不得向境外提供境内出借人和借款人信息。

解读:第三款中“信息的储存、处理和分析应当在中国境内进行”的规定,在此前的征求意见稿中并未出现,属于此次新增的内容。实际上等于要求P2P企业的服务器必须在境内。

第二十八条   网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理,并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。

解读:自身资金与借款资金隔离在征求意见稿中已经提及,《暂行办法》正式予以颁布。

“选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构”——这次《暂行办法》特意强调了资金存管机构必须是“银行业金融机构”,之前银监出台了P2P资金存管意见稿中否定了“银行+第三方支付”联合存管模式,可见这个思路是一脉相承的。

第二十九条   出借人与网络借贷信息中介机构之间、出借人与借款人之间、借款人与网络借贷信息中介机构之间等纠纷,可以通过以下途径解决:

(一)自行和解;

(二)请求行业自律组织调解;

(三)向仲裁部门申请仲裁;

(四)向人民法院提起诉讼。

解读:我国很多立法中都有关于民间调解的内容,国际争议解决方式中也有调解(Mediation)制度,但是我国民间调解的效力,特别是执行效力的欠缺导致了调解制度未能得到充分的发展。此次将行业自律组织调解作为纠纷解决途径之一对行业协会将是比较大的挑战。

第五章 信息披露

第三十条  网络借贷信息中介机构应当在其官方网站上向出借人充分披露借款人基本信息、融资项目基本信息、风险评估及可能产生的风险结果、已撮合未到期融资项目资金运用情况等有关信息。

披露内容应符合法律法规关于国家秘密、商业秘密、个人隐私的有关规定。

解读:第五章基本是原则性规定,信息披露的标准就目前看来很有可能会交由行业协会来制订。

目前无论是中国互联网金融协会,还是上海互联网金融行业协会都已经推出了各自的信息披露标准,两套标准的主要项目基本相同,但从细化内容来看还是存在着一定的差异化;而且对于非协会会员单位不执行信息披露标准的情况该如何处理,目前还没有办法——笔者估计银监会可能会根据现有两套标准具体的执行情况与效果进行评估后,推出官方的标准以规范包括非会员单位在内的所有平台企业。

第三十一条   网络借贷信息中介机构应当及时在其官方网站显著位置披露本机构所撮合借贷项目等经营管理信息。

网络借贷信息中介机构应当在其官方网站上建立业务活动经营管理信息披露专栏,定期以公告形式向公众披露年度报告、法律法规、网络借贷有关监管规定。

网络借贷信息中介机构应当聘请会计师事务所定期对本机构出借人与借款人资金存管、信息披露情况、信息科技基础设施安全、经营合规性等重点环节实施审计,并且应当聘请有资质的信息安全测评认证机构定期对信息安全实施测评认证,向出借人与借款人等披露审计和测评认证结果。

网络借贷信息中介机构应当引入律师事务所、信息系统安全评价等第三方机构,对网络信息中介机构合规和信息系统稳健情况进行评估。

网络借贷信息中介机构应当将定期信息披露公告文稿和相关备查文件报送工商登记注册地地方金融监管部门,并置备于机构住所供社会公众查阅。

解读:第三款规定中提及会计师事务所、信息安全测评认证机构在征求意见稿中已经存在,但第四款中引入律师事务所对合规进行评估是《暂行办法》中新增的内容——所以,还没有请律师的P2P平台请尽快与律师事务所联系吧。

第三十二条   网络借贷信息中介机构的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责,保证披露的信息真实、准确、完整、及时、公平,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

借款人应当配合网络借贷信息中介机构及出借人对融资项目有关信息的调查核实,保证提供的信息真实、准确、完整。

网络借贷信息披露具体细则另行制定。

解读:个人认为第三款才是本条要表达的真实意思。 

第六章 监督管理

第三十三条  国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定统一的规范发展政策措施和监督管理制度,负责网络借贷信息中介机构的日常行为监管,指导和配合地方人民政府做好网络借贷信息中介机构的机构监管和风险处置工作,建立跨部门跨地区监管协调机制。

各地方金融监管部门具体负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管,包括对本辖区网络借贷信息中介机构的规范引导、备案管理和风险防范、处置工作。

解读:通常的理解是银监负责制定规则、指导与跨部门跨地区协调,地方金融办负责剩余的工作。相比于征求意见稿更加细化的工作内容,《暂行办法》对监管机构的职责范围反而是更加原则化了。

笔者认为职权范围原则化的规定相比于细化规定,实质上是扩大了职权的范围,不过理论上扩大的监管职权范围虽然令监管部门拥有了更大的灵活性,但在实践中依然会需要工作内容的细化规范,所以个人认为,监管部门的具体监管措施还会有后续的实施细则出台。

第三十四条   中国互联网金融协会从事网络借贷行业自律管理,并履行下列职责:

(一)制定自律规则、经营细则和行业标准并组织实施,教育会员遵守法律法规和网络借贷有关监管规定;

(二)依法维护会员的合法权益,协调会员关系,组织相关培训,向会员提供行业信息、法律咨询等服务,调解纠纷;

(三)受理有关投诉和举报,开展自律检查;

(四)成立网络借贷专业委员会;

(五)法律法规和网络借贷有关监管规定赋予的其他职责。

解读:征求意见稿中的“省级网络借贷行业自律组织”变成了“中国互联网金融协会”,那么现有的省级行业协会如何定位呢?

第三十五条   借款人、出借人、网络借贷信息中介机构、资金存管机构、担保人等应当签订资金存管协议,明确各自权利义务和违约责任。

资金存管机构对出借人与借款人开立和使用资金账户进行管理和监督,并根据合同约定,对出借人与借款人的资金进行存管、划付、核算和监督。

资金存管机构承担实名开户和履行合同约定及借贷交易指令表面一致性的形式审核责任,但不承担融资项目及借贷交易信息真实性的实质审核责任。

资金存管机构应当按照网络借贷有关监管规定报送数据信息并依法接受相关监督管理。

解读:资金存管机构是反欺诈的第一道关口,也是防止诈骗平台“跑路”的有利监管者。

不过目前情况是虽然银监会不断强调P2P平台要与银行合作资金存管,但是愿意与P2P平台开展合作的银行却屈指可数,如何引导银行承接资金存管业务,还需要银监会与央行继续推进。

第三十六条   网络借贷信息中介机构应当在下列重大事件发生后,立即采取应急措施并向工商登记注册地地方金融监管部门报告:

(一)因经营不善等原因出现重大经营风险;

(二)网络借贷信息中介机构或其董事、监事、高级管理人员发生重大违法违规行为;

(三)因商业欺诈行为被起诉,包括违规担保、夸大宣传、虚构隐瞒事实、发布虚假信息、签订虚假合同、错误处置资金等行为。

地方金融监管部门应当建立网络借贷行业重大事件的发现、报告和处置制度,制定处置预案,及时、有效地协调处置有关重大事件。

地方金融监管部门应当及时将本辖区网络借贷信息中介机构重大风险及处置情况信息报送省级人民政府、国务院银行业监督管理机构和中国人民银行。

解读:本条与征求意见稿相比没有什么变化,可见基本已是银监会比较成型的思路。但是事后报送式的监管难以应对瞬息万变的互联网行为,所以如何加强事先、事中的监管,特别是如何采取网络技术手段进行监管,才是监管部门应该重点关注的问题。

第三十七条   除本办法第七条规定的事项外,网络借贷信息中介机构发生下列情形的,应当在5个工作日以内向工商登记注册地地方金融监管部门报告:

(一)因违规经营行为被查处或被起诉;

(二)董事、监事、高级管理人员违反境内外相关法律法规行为;

(三)国务院银行业监督管理机构、地方金融监管部门等要求的其他情形。

解读:相对于第三十六条,第三十七条的报送事项在严重程度与紧急程度上均有所减弱,所以可以没有规定采取应急措施并上报。

第三十八条   网络借贷信息中介机构应当聘请会计师事务所进行年度审计,并在上一会计年度结束之日起4个月内向工商登记注册地地方金融监管部门报送年度审计报告。

解读:报送年度审计报告的行为是否可以理解为等同于年检制度的替代呢?

第七章 法律责任 

第三十九条  地方金融监管部门存在未依照本办法规定报告重大风险和处置情况、未依照本办法规定向国务院银行业监督管理机构提供行业统计或行业报告等违反法律法规及本办法规定情形的,应当对有关责任人依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

解读:地方金融办的压力非常之大——与数量众多的互联网金融平台相比,地方金融办无论在人力资源还是技术能力上均处于明显的弱势,而且还面临着行政执法权限的问题,所以《暂行办法》为地方金融办设置罚责有些过于苛责了。

从目前情况看,地方金融办为了实现有效监管,弥补自身人力资源与技术能力的缺失,借助第三方社会力量肯定是势在必行的。

第四十条   网络借贷信息中介机构违反法律法规和网络借贷有关监管规定,有关法律法规有处罚规定的,依照其规定给予处罚;有关法律法规未作处罚规定的,工商登记注册地地方金融监管部门可以采取监管谈话、出具警示函、责令改正、通报批评、将其违法违规和不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布等监管措施,以及给予警告、人民币3万元以下罚款和依法可以采取的其他处罚措施;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

网络借贷信息中介机构违反法律规定从事非法集资活动或欺诈的,按照相关法律法规和工作机制处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

解读:3万元的处罚力度或许过小,但这是目前法律体系下能够允许的上限了。个人认为,加强对违规平台的曝光与披露,某种程度上来说比罚款更加有效。

第四十一条   网络借贷信息中介机构的出借人及借款人违反法律法规和网络借贷有关监管规定,依照有关规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则

第四十二条  银行业金融机构及国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构和省级人民政府批准设立的融资担保公司、小额贷款公司等投资设立具有独立法人资格的网络借贷信息中介机构,设立办法另行制定。

第四十三条   中国互联网金融协会网络借贷专业委员会按照《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》和协会章程开展自律并接受相关监管部门指导。

第四十四条   本办法实施前设立的网络借贷信息中介机构不符合本办法规定的,除违法犯罪行为按照本办法第四十条处理外,由地方金融监管部门要求其整改,整改期不超过12个月。